【视频】一封岳业鹏老师的来信-法律出版社

Fiona同学好：
感谢你的来信，但首先我需要声明一下，我是岳业鹏不是岳云鹏，虽然我很喜欢岳云鹏的歌曲《五环（之歌）》……然而并不是 90 后就可以随便叫别人的……中国人民大学博士北京化工大学文法学院副教授岳业鹏自称五环教主华语相声演员岳云鹏
下面就你私信中所提出司法考试若干问题作出解答。某些情况下，我会对你的问题适当概况转化，但无疑我把重点放在解答思路和内容上了，对「岳粉儿」我从来都是认真的……

﹁
释疑壹
﹂
贰O一柒年伍月拾日

民法总则已经于三月十五日
通过了，那么今年的司法考试
会不会作为考试重点？
壹问
当然以及必须的！有些同学提出《民法总则》因为10月份才生效，到时候2017年的司法考试已经考过了，会不会不考？答案是否定的。因为《民法总则》太重要了，为未来民法典的制定奠定了基础，重要到命题老师无法绕过。而且，新的规范出台后在尚未生效即进行考查，已经存在好多先例，例如2007年的《物权法》以及2015年的《民间借贷规定》等。

﹁
释疑贰
﹂
贰O一柒年伍月拾日

如果民法总则要考，
那么重点都有哪些呢？
我们考生怎么备考呢？
贰问
重点很多，优中选优，我以为就司考而言有下面的几个 Key ：
第一部分：监护制度

Fiona，监护是对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。新的《民法总则》在监护制度的完善方面亮点很多，今年要特别关注啊。为了能够妥善保护行为能力不足之人的合法权益，民法总则建构了“以家庭监护为基础，以社会监护为补充，以国家监护为兜底”的监护网，够拼的吧！你注意掌握三点就行：一是监护人如何确定；二是监护人应当尽到哪些职责；三是监护的撤销和恢复。当然小儿不畏虎，下面我的讲解会更加细化一些。
（一）法定监护
1.未成年人的监护人。
1
父母是未成年子女的监护人。
【注意】父母是未成年子女当然的监护人。夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。
判 断
2015/3/2：王某和马某因感情不和离婚，法院判决三周岁的儿子王甲由马某抚养。请问：王甲的法定监护人是何人？
【王某和马某都是法定监护人。】
2
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
3
被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
2.无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人。
无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：
（一）配偶;
（二）父母、子女;
（三）其他近亲属;
（四）其他愿意担任监护人的个人或者有关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。
【特别提示】《民法总则》关于法定监护的不同规定与《民法通则》相比，新民法总则关于法定监护的规定有两点不同：
1
确定法定监护人时，法律规定增加了“按顺序”的限制，强调确定监护人的顺位，没有前一顺序时，后一顺序才可成为监护人。
2
最后一个顺序中，有权同意监护的基层组织，删除了实际中较少用到的“未成年人的父、母的单位”以及“精神病人的所在单位”，而增加了“民政部门”。
3、指定监护
1
对担任监护人有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定。有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院提出申请指定监护人。
【特别提示】原《民法通则》规定，“经相关基层组织指定”是请求法院指定监护人的前置程序，即未经指定不得诉讼。而新《民法总则》规定，当事人既可请求基层组织指定，也可以直接向人民法院提起诉讼，有利于尽快确定监护人。
2
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监护人。
【特别提示】（1）与《民法通则》相比，“未成年人的父、母的单位”以及“精神病人的所在单位”不再具有指定监护人的资格。（2）指定监护人的范围从“近亲属”扩张至所有“具有监护资格的人”。
3
依照规定指定监护人前，被监护人的人身、财产及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民或村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
4
监护人被指定后，不得擅自变更。擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任。
（二）监护人的职责和责任
1.监护人的职责。
1
监护人的职责包括：代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等长泰教育网。
2
监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。
2.监护人处分财产的限制：限于“为被监护人利益”。
监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。
监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
1
监护人被指定后，不得擅自变更槙野智章。擅自变更的，不免除被指定的监护人的监护责任。
【特别提示】“是否为被监护人的利益”，主要指为被监护人履行法定或约定的债务以及为管理财产必须支出的费用，并不能单纯从经济交易的结果上判断。换言之，只有财产为“非处分不可”时，才构成“为被监护人利益”。
例 1
甲作为监护人，负责管理被监护人乙的财产。甲见近期北京房市低迷，房价泡沫破裂已无法避免，遂将乙名下的房屋予以处分。尽管实际上卖房确实使得被监护人获得经济收益，但由于需要承担相应的合同义务，存在法律风险，因此仍不得处分。
例 2
小文系儿童影星莎拉维尔，片酬颇丰。其父甲的弟弟乙生活困难。甲遂将小文的5000元片酬以小文的名义赠与乙。甲不得以该行为可增进亲属感情为由主张赠与有效。
基于举轻以明重的解释规则，监护人处分被监护人人身利益的，该行为无效。
2
非为被监护人利益而处分其财产的，该行为无效。
判 断
（2011/3/2）：乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。该捐赠决定是否有效？
【无效。无论甲生前还是死后，其父母均无权决定将甲的肾脏捐献给乙，因监护人并无处分被监护人人身权益的权限。】
3.监护责任。
1
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担法律责任。
2
未尽监护职责，人民法院可以根据有关人员或者单位的申请，撤销监护人的资格。
（三）监护的撤销与恢复
1.监护的撤销。
监护撤销，指监护人存在法定情形，姚启凤人民法院根据有关人员或者组织的申请，撤销当事人的监护人资格，安排必要的临时监护措施，并依法指定新监护人。
1
撤销监护的具体情形。
①监护人实施严重损害被监护人身心健康行为的；
②监护人怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；
③监护人有严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
2
申请人范围：有关人员和组织。“申请人”具体包括：①其他有监护资格的人；②居民委员会、村民委员会；③学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
【注意】前述“有关人员和组织”未及时向人民法院提出撤销监护人资格申请的，民政部门应当提出申请。要求民政部门承担申请兜底义务，是为了更好保护被监护人利益。
3
撤销监护的法律后果。
①原监护人丧失监护权；
②依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
案 例
年幼女童小玲长期遭生父虐待，亲生母亲8年不现身，在得知女儿遭遇后也是不闻不问。徐州铜山区民政局向法院申请撤销二人监护权。徐州铜山法院经审理判决，撤销邵某和王某对女儿小玲的监护权，并指定铜山区民政局为小玲的监护人。此时，小玲父母虽已丧失监护权，但依然仍应当负担小玲的抚养费。
2.监护权的恢复：仅适用于父母或子女。
1
被监护人的父母或子女被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格。
【注意】监护人对被监护人实施故意犯罪的，即使确有悔改表现，监护人资格不得恢复。换言之，监护人因过失即使构成犯罪，若有悔改表现，仍有机会重获监护权。
2
监护人资格恢复后仙灵图谱，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
第二部分：民事法律行为的效力

Fiona，民事法律行为在民法中是非常重要的内容，体现了民事主体依据意思自治来形成自己法律关系的能力。新的民法总则在民法通则和合同法的基础上，作为较多完善性规定，合同效力的考点内容也要按照这部分新规定来作答啊！我不需要再重复它有多重要了吧？
民事法律行为的效力主要表现为有效、可撤销、效力未定、无效以及未生效五种类型。本来颇有学术味道的理论，在《民法总则》通过后显得更加“接地气儿”了。
一、有效的民事法律行为（《民法总则》第143条）
具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制规定帝锦结局，不违背公序良俗。
（一）行为人具有相应的民事行为能力
1、特别提示：《民法总则》关于限制行为能力人的新规定
1
降低限制行为能力人年龄界限。原《民法通则》规定的限制行为能力年龄界限为“10周岁”，《民法总则》大幅降低该年龄界限至“8周岁”。
[立法理由：随着经济社会的发展和生活教育水平的提高，未成年人生理心理的成熟程度和认知能力都有所提高，适当降低年龄有利于其从事相关民事活动，更好地尊重未成年人的自主意识，保护其合法权益。]
1
不再使用“精神病人”的指称。原《民法通则》将另一类限制行为能力人局限于“精神病人”。《民法总则》将之扩张至所有智力障碍者（例如先天智力发展障碍等），以及因疾病等原因“丧失或部分丧失辨识能力的成年人”（例如老年痴呆患者等）。
2.完全行为能力人对于所有的民事行为，均具有“行为能力”。
3.无行为能力人实施的行为楼南蔚，原则上因欠缺行为能力而无效。
【特别注意】按照新的民法总则规定，无民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为也是无效的啊！
4.限制民事行为能力人实施的以下民事法律行为有效：
1
纯获利益的民事法律行为；
2
与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
（二）意思表示真实
意思表示真实，指意思表示无瑕疵而言，主要包括两方面的内容：一是行为的内心意思与外部表示行为相一致；二是当事人在意志自由的前提下作出意思表示。意思表示存在瑕疵的，法律行为的效力原则上会受到影响，但法律另有特别规定的除外。
（三）不违反法律、行政法规的强制规定，不违背公序良俗
经典实例与考点回顾：
案 例
2016/3/3：潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。请问商家是否有权要求潘某退还该玉石或补交价款。
【当事人订立的“赌石”射幸合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应当认定有效。】
二、可撤销的民事法律行为
原《民法通则》规定的为“可变更可撤销”。新的《民法总则》删除了“可变更”的情形。
可撤销的民事法律行为，又称“未决的生效”，是指法律行为虽已成立并生效，但因意思表示存在瑕疵，可以因权利人行使撤销权而使其丧失效力。
（一）可撤销的情形
1.重大误解：行为人撤销。
基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求法院或仲裁机构撤销。
2.欺诈：受欺诈方撤销。
1
当事人欺诈。一方实施欺诈行为，受欺诈方有权请求法院或仲裁机构撤销。
2
第三人欺诈。第三人实施欺诈行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求法院或仲裁机构撤销。
【考点提示】《民法总则》增加了关于第三人欺诈的规定。
第三人实施欺诈行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。若第三人为当事人的代理人、履行辅助人或者第三人利益合同中的受益人，则推定“应当知道欺诈行为”。
判 断
甲报某香港七日游旅行团，某日在一钟表店安排购物。甲未见过此品牌，有所迟疑。乙装作与甲同团，表示自己曾作钟表生意，佯装“鉴定”后认为该表质量上乘、物有所值老师真伟大。甲误信为真予以购买。之后乙不知所踪。经查，乙为专职“影子团友”。此时，因钟表店知道乙的欺诈行为，甲可主张撤销合同。
3.胁迫：受胁迫方撤销。
一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求法院或仲裁机构撤销筱田建市。
【考点提示】《民法总则》增加了关于第三人胁迫的规定。
与欺诈不同，第三人实施胁迫行为的，即使相对人不知情，受胁迫方仍有权撤销该行为。因胁迫对表意人意思自由影响甚大，必须优先给予保护众贷汇官网。
案 例
甲女开设生活小超市，但经营惨淡，整日愁眉不展。其爱慕者乙男遂要挟某丙，要求其必须每日在该店消费500元以上，否则将杀光全家！丙受迫每日消费，甲女喜出望外。即使甲女不知乙男的胁迫，丙仍得撤销上述交易。
4.显失公平：受损害方撤销。
一方利用对方处于困境、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求法院或仲裁机构撤销。
【特别提示】新颁布《民法总则》删除了“乘人之危”的规定，将其适用情形并入“显失公平”制度。
（二）撤销权
1.撤销权人：受损害方
享有撤销权的“受损害方”，指意思表示有瑕疵的一方，包括受欺诈、受胁迫或被显失公平的一方，并非指基于合同交易受到经济损失的一方。
案 例
甲有房屋一套，胁迫乙以100万元买下，并办理了过户登记。此后，因国家出台调控政策深泉学院，房价暴涨至150万元。此时甲即使在交易中“赔钱”，但不得主张撤销合同，因其意思自由并未受到侵害。
2、行使方式：诉讼或仲裁。
撤销权必须通过请求人民法院或仲裁机关来实现，性质上属于形成诉权。注意啊，是形成诉权，而不是单纯的形成权。
【特别提示】当事人采取通知的方式的，不发生撤销的效力。
判 断
（2015/3/2）：甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。判断乙的下列请求是否正确？乙以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销。
【错误。只能诉讼而不能“致函”撤销。】
3.行使期间：除斥期间。
1
重大误解：自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月。
2
胁迫：自胁迫行为终止之日起一年。
3
其他情形的“受损害方”：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年。
（4）最长期间：自民事法律行为发生之日起五年。
【特别提示】《民法总则》的新规定：（1）因重大误解产生的撤销权的除斥期间为三个月。（2）胁迫情形是自胁迫行为终止之日起计算一年。（3）自民事法律行为发生之日起五年，除斥期间届满。
3.撤销权行使的后果：从民事法律行为开始时起就没有法律约束力。
三、效力未定的民事法律行为
效力未定的民事法律行为，又称“未决的不生效”，指行为虽已成立，但是否生效尚有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来确定。
（一）效力未定的情形
1.限制民事行为能力人实施的依法不能独立实施的民事行为。
2.无权代理的民事行为。
【考点提示】无权处分的合同是有效的
《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。一般解释上认为耿莲凤，无权处分的合同属于效力未定的合同。理论和实践对该条的适用存在广泛争议。
《买卖合同解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。（第1款）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（第2款）
由此，即使当事人订立合同时欠缺对标的物的处分权，但其订立的合同效力并不受影响。新的民法总则未再规定无权处分合同为效力未定，应当认定有效，司法考试应当采此观点。
经典实例与考点回顾：无权处分合同的效力
案 例
2008/3/13：甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。判断当事人订立房屋买卖合同是否有效？
【有效。甲处分夫妻共有房屋未取得其他共有人同意，构成无权处分，但买卖合同仍为有效，丙基于善意取得获得房屋所有权。】
案 例
2011/3/58：甲与乙签署股权转让协议，约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙，乙支付1亿元股权受让款，但此前甲已将该股权转让给丁。判断甲乙合同是否有效。
【有效。甲已将标的股权转让于丁，故和乙签订的股权转让合同为无权处分，但合同仍属有效。】
（二）效力未定的法律后果
在法律行为效力未定的情形，既要保护限制行为能力人以及被代理人的合法权益，又要兼顾交易安全的维护。
1.追认南京华肤医院。
1
追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。
2
无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，以下简称《合同法解释》（二），第12条）。
3
法定代理人或者被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
4
追认权性质上属于形成权，该追认可使得原先效力未定的合同转变为完全有效。
5
法定代理人或被代理人未追认或拒绝追认的，民事法律行为不生效力。
案 例
（2015-3-4）：甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。
【限制行为能力人的陈某签订的委托合同，因陈某的父母不追认而无效星河巫妖。】
2.相对人的催告与善意相对人撤销权。
1
相对人的催告权。相对人可以催告法定代理人或被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
2
善意相对人的撤销权。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【特别提示】①善意相对人，指不知对方为限制行为能力人或无权代理的相对人。②善意相对人的撤销权只能在“追认之前”行使。③撤销以通知方式即可，无须诉讼或仲裁。
四、无效的民事法律行为
（一）无效
是指已经成立的民事行为，因严重欠缺民事行为的生效要件而不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生效力。原则上，法律行为的无效是自始、确定、当然、绝对的。
【注意】法律行为无效并非不发生任何法律效力庞祖云，而是不产生行为人实施民事行为时所预期的后果。
（二）无效的类型：全部无效与部分无效
民事行为或合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
（三）法律行为（合同）无效的情形
1.违反法律、行政法规的强制性规定。
1
确认民事法律行为无效的依据只能是法律和行政法规，而不能是其他规范性文件。
【特别提示】人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
2
本条所称“强制性规定”指效力性强制性规定（《合同法解释（二）》第14条）。
《民法总则》第153条第1款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
强制性规范包括效力性强制性规范与管理性强制性规范两大类。只有违反效力性强制性规范才导致行为无效。所谓“强制性规定不导致该民事法律行为无效”，即指民事法律行为违反管理性强制性规范情形，合同仍然有效。
2.违反公序良俗的民事法律行为无效。
1
否定自然人主体资格或损害人格尊严的民事行为。
2
护剥夺宪法基本权利的民事行为。
3
违反婚姻家庭秩序的民事行为。
4
违反性之伦理秩序。
5
损害不特定多数人利益的民事行为。

第三部分：诉讼时效

对于诉讼时效部分，民法总则确立了不少新的制度，大家要及时更新啊。
一、诉讼时效概述
诉讼时效，又称消灭时效，指权利人不行使权利经过法定期间，即发生权利功效减损法律效果的制度。诉讼时效制度目的在于督促权利人及时行使权利，“不在权利上睡觉”。
（一）诉讼时效规范属性：强制性规范（《民法总则》第197条）
1.诉讼时效制度相关规范性质上为强制性规定，当事人不得预先约定排除适用，故当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
2.诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。
案 例
甲借乙5万元，约定债务人自愿放弃诉讼时效抗辩。
【该约定无效。】
（二）诉讼时效经过的法律后果：债务人的抗辩权
1.最高法院观点：胜诉权消灭说到时效抗辩说
民事诉讼法相关司法解释曾经采胜诉权消灭说。《诉讼时效规定》及《民法总则》改采抗辩权说。诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
案 例
甲向好友乙借款2万元，约定一个月内归还，但事后完全忘记。而乙则碍于情面难以启齿。三年后，乙提起诉讼请求偿还本息。如果法院径行以诉讼时效已经经过甲无需偿还为由驳回诉讼请求，则使得甲可能面临借钱不还的道德谴责。故法律交由甲来决定。
2.《民法总则》第193条规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
3.诉讼时效经过后主动履行：不构成不当得利
二、诉讼时效的法律适用
（一）诉讼时效适用范围：债权请求权
1.诉讼时效适用于债权请求权，包括合同、不当得利、无因管理及侵权赔偿请求权。
2.支配权、抗辩权与形成权原则上均不适用诉讼时效。
3.当事人请求确认合同无效，不受诉讼时效的限制。
4.即使是债权请求权，也有不适用诉讼时效的例外（《诉讼时效规定》第1条）
1
支付存款本金及利息请求权。
2
兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权。
3
基于投资关系产生的缴付出资请求权。
4
其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
（二）不适用于诉讼时效的其他请求权（《民法总则》第196条）
1.请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
2.不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
3.请求支付瞻养费、抚养费或者扶养费；
4.依法不适用诉讼时效的其他请求权。
【考点提示】传统民法认为，物权请求权不适用诉讼时效。为了促使权利人及时行使返还原物请求权，《民法总则》作出新规定，“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”不适用诉讼时效。换言之，未登记的动产权利人的原物返还请求权受诉讼时效限制，除此之外的其他物权请求权则不受时效限制。
判 断
甲有手机一部，借于好友乙使用，乙占有期间将手机丢失，被甲的好友丙拾得。甲得知后，碍于与丙的面子一直未主张返还。三年后，甲、丙交恶，甲提出丙的手机为其所有，要求丙返还。因手机为未登记动产，丙可提出诉讼时效已经经过的抗辩而拒绝返还。
判 断
（2014/3/53）:辨析下列哪些请求是否适用诉讼时效?
A.当事人请求撤销合同【否，撤销权是形成权】
B.当事人请求确认合同无效【否，非请求权】
C.业主大会请求业主缴付公共维修基金【否，物权性质权利】
D.按份共有人请求分割共有物【否，形成权】
（二）诉讼时效的种类
1.普通诉讼时效：3年
补充：《民法通则》第135条曾规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。多数学者认为，2年的诉讼时效太短，不利于保护债权人的利益，且可能助长不诚信之风。因此，新的《民法总则》采纳通说观点，将一般诉讼时效延长至3年。
2.特殊诉讼时效
1
原《民法通则》第136条曾规定了四种适用1年短期时效的情形，《民法总则》删除了该规定，不再存在适用一年短期时效的情形。
2
3年。《环境保护法》第42条，“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年，脂肪肝怎么治疗从当事人知道或者应当知道受到污染损害起时计算。”
3
4年。《合同法》第129条，“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。”
4
5年。《保险法》第26条第2款，人寿保险的被保险人或者受益人向保险人请求给付保险金的诉讼时效期间为五年，自其知道或者应当知道保险事故发生之日起计算。
3.最长保护期间：20年
从权利受到侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
三、诉讼时效的起算
（一）一般规定：自权利人知道或应当知道权利受到损害及义务人之日起开始计算。
补充：原《民法通则》规定，“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”要求“知道义务人”为《民法总则》新增。因实践中，权利人可能知道权利受到侵害，但可能不知道义务人为何人，此时也无法行使权利。
案 例
乙驾车闯红灯撞伤正在路上正常行走的甲后逃逸。一年后，甲方知乙为肇事者。若乙被撞伤即起算时效，显然人为缩短了甲主张权利的诉讼时效期间。故作此新规定高见泽俊彦。
（二）特别规定
1.合同债权
1
履行期限。可以确定履行期限的，时效期间从履行期限届满之日起计算；
2
分期履行。约定同一债务分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算。
案 例
（2012/3/5）:辨析以下说法是否正确。A．甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算。
【错，从履行期限届满之日起算】
2.不当得利之债（《诉讼时效规定》第8条）
返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。
3.无因管理（《诉讼时效规定》第9条）
1
管理人请求权。管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。
2
被管理人的请求权。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间，从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。
4.特殊情形：未成年人的特别保护（《民法总则》新增规范）
1
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
1
未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。
四、诉讼时效的中止(★)
诉讼时效的中止，是指在诉讼时效进行中，由于出现了法定事由而暂时停止计算，待阻止时效计算的事由消除后，诉讼时效期间继续计算。
（一）诉讼时效中止的要件
1.存在不能行使请求权的客观障碍
1
不可抗力；例如：遭遇百年洪涝灾害，通信中断、道路毁损，致使无法主张权利。
2
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权或者丧失民事行为能力；
3
继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
4
权利人被义务人或者其他人控制；
5
其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
2.客观障碍须发生于诉讼时效期间的最后6个月
（三）诉讼时效中止的法律后果：时效暂停计算
1.在法定期间内发生中止事由时，诉讼时效期间暂停计算。
2.自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。
考点提示：原民法通则规定，诉讼时效中止事由消除后，诉讼时效继续计算。为了保障债权人有较充足的时间行使权利，民法总则规定诉讼中止事由消除后，一律剩余6个月时间！
判 断
甲欠乙2万元，自2011年3月15日主张债权后，双方未再联系。2014年1月13日，乙因妻子出轨而成为精神病人，无法辨识自己行为。乙之妻与父母就何人担任监护人发生争议星尘武装，直到2014年8月10日由法院指定乙的父亲为其监护人。请问2015年1月1日时，乙对甲的债权的诉讼时效是否届满？
【分析：否。诉讼时效中止后，剩余诉讼时效期间统一为6个月。】
案 例
（2016/3/52）：甲8周岁，多次在国际钢琴大赛中获奖，并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益，考虑到甲的奖金存放银行增值有限，遂将奖金全部购买了股票，但恰遇股市暴跌，甲的奖金损失过半。甲对乙、丙的赔偿请求权诉讼时效如何计算？
【分析：甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后6个月内因自己为无行为能力人而中止，待其成年后继续计算。】
五、诉讼时效的中断(★★★)
诉讼时效的中断，是指在诉讼时效进行中，因一定事由的发生，阻碍时效进行，致使以前经过的时效期间统归无效，从中断时起，其诉讼时效重新计算的制度。
（一）诉讼时效中断的一般情形
1.权利人向义务人提出履行请求的；
【补充】当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用诉讼时效中断的规定。
2.义务人同意履行义务的；
义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为“义务人同意履行义务。
3.权利人提起诉讼或者申请仲裁的；
4.与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
具有下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：
（1）申请仲裁；
（2）申请支付令；
（3）申请破产、申报破产债权；
（4）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；
（5）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；
（6）申请强制执行；
（7）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；
（8）在诉讼中主张抵销；
（9）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。
（三）关于诉讼时效中断的特别规定
1.连带债权或债务。对连带权利人或者连带义务人中的一人发生诉讼时效中断的，中断的效力及于全部连带权利人或者连带义务人。
2.部分债权。权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。
（四）诉讼时效中断的法律后果：重新起算
诉讼时效中断，已经经过的时效期间归于无效，从中断或者有关程序终结时起，诉讼时效重新计算。
当然，限于篇幅，这里是“挂一漏万”了。更全的信息可以看直播课堂的书（各大网商、天猫都有），直播课堂的视频（免费的）可登陆洛克网观看观看。

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﹁
释疑叁
﹂
贰O一柒年伍月拾日

怎样复习民法？
叁问
说实话，现在谈这个问题，已经不是最佳时间了（有点晚了）。我给的意见是：多看好书、多听我讲、多用案例思维。有点范范？好吧，那就看我的直播课堂书，听我的课好了。最最重要的是，复习民法，一定要形成民法系统思维。我上个图说明：

掌握此图，是通过民法思维的系统进行知识管理的起点；然后，你选择其中的某个点，比如人格权中的物质性，在自己头脑中“填补”《民法总则》等法条、案例思维；最后，当时是做题了。真题是“金”，模拟题是“银”。不过听说，我的同事李庆伟的《直播课堂 李庆伟铂金助考600题》（点击标题即可购买）案例有趣、解析有用，法律出版社的刘老师说下次会请他专门讲讲。别说我没告诉你啊，他的才华很北京，但口音忒河南……
这次先聊到这儿吧，下次接着聊。我去唱会《五环（之歌）》了“啊……啊……五环，你比四环多一环……”

岳业鹏
5月10日于北京?五环

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